知信衡观点｜推广赌博网站链接=代理并接受投注or发展会员？
一、研究背景 为进一步规范互联网赌博类案件，2010年8月，两高一部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）。《意见》第一条规定了四类开设赌场罪的实行行为，分别是：建立赌博网站并接受投注；建立赌博网站并提供他人组织赌博；为赌博网站担任代理并接受投注；参与赌博网站利润分成。第二条规定了明知是赌博网站，而为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。上述两条款对开设赌场罪的实行犯与帮助犯进行了区分，但在司法实践中，对一行为究竟属于开设赌场罪的实行犯还是帮助犯仍存在分歧，需要进一步探讨。
二、推广赌场网站链接并收取分红的犯罪认定困境
（一）案例引入 王某经人介绍下载赌博APP软件参与赌博，并成为某赌博网站代理级会员。介绍人跟王某说，如果将该赌博网站分享给他人，可以获得一定比例的佣金。为获得佣金，王某将该赌博网站的链接发给身边的亲朋好友，亲朋好友通过该链接注册为会员并参与赌博。王某吸收有效会员20人，并根据会员的赌资抽取了一定的费用。后，王某被举报，公安机关介入调查，并调取王某赌博软件APP的后台数据，显示出各个会员的“投注额”及对应的“分润额”。案件移送检察院审查起诉后，检察官认定王某的行为属于为赌博网站担任代理并接受投注，属于“开设赌场罪”的实行犯，因王某非法获利5万，符合“情节严重”的认定标准，检察官提出了较重的量刑建议。
（二）推广赌博网站链接并收取分红的犯罪认定存在分歧
王某的案例反映出一个问题：行为人虽在赌博网站上注册为代理，并对外推广该赌博网站链接，但行为人不直接接受会员投注，会员进入这个链接后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或者赌资抽取一定的费用。这种行为到底应认定开设赌场的实行犯即“代理并接受投注”，还是按照《意见》第二条第一款第（一）项认定其系“为赌博网站投放广告、发展会员”，即认定为开设赌场的帮助犯？ 一些人根据赌博APP后台数据所显示“投注额”、“分润额”，认为行为人为赌博网站吸收人员参赌，并且按照赌资收取抽头，也是一种接受投注的表现形式，就应当认定为直接的开设赌场行为；而一些人认为行为人主要实施的是发布链接等广告的帮助行为，而没有实施收取赌资、接受投注等开设赌场的直接行为，应当认定为开设赌场罪的帮助犯。 实际上，同样的行为，不同的罪名将导致不同的量刑。根据《意见》第一条的规定，如果该行为认定为开设赌场罪的实行犯，抽头渔利数额累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上或者参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，即达到“情节严重”的标准。如果该行为认定为开设赌场罪的帮助犯，收取的服务费数额达到10万元以上，才达到“情节严重”的标准。因此，明晰该行为属于开设赌场罪中的“代理并接受投注”还是“发展会员”，对推进罪责刑相适应、平衡量刑十分重要。
三、推广赌博网站链接并收取分红的犯罪认定路径
判断推广赌博网站链接并收取分红这一行为究竟构成“代理型”开设赌场罪还是开设赌场罪的帮助犯，需要从以下几个要件进行分析。 （一）是否属于代理 “代理型”开设赌场罪的构成要件之一在于代理。根据《意见》第三部分规定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。因此，判断是否构成代理，需看行为人是否满足以下两个条件：一是在赌博网站上注册账号。二是在该账号下设置有下级账号。如果不属于代理，只是推广赌博网站链接，那么就属于开设赌场罪的帮助犯。 （二）是否接受投注 当然，只有代理也不足以认定行为人构成“代理型”开设赌场罪，是否接受投注是定罪的关键。值得注意的是，在“代理型”开设赌场罪中，接受投注必须是行为人直接接受投注，即行为人收集他人的赌资并通过自己的账号进行赌博。如果行为人的下线直接将赌资打入赌博网站上，那么行为人则不应认定为“代理型”开设赌场罪，而应当属于开设赌场罪的帮助犯。 接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管其知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能对其认定为开设赌场的主犯。 （三）是否参与赌博网站利润分成 因推广赌博网站获利并不等于参与赌博网站利润分成。因此，就算有通过代理赌博网站并取得分红，也不能简单认定参与赌博网站的利润分成，并认定其属于开设赌场罪的实行犯。实际上，赌博网站利润分成是以经营赌场为前提产生的违法所得，实践中一般体现在投资赌博网站、具有超越一般代理人员的特殊权限或者是赌博网站规则的制定者等等。如果行为人存在诸多下级账号，但其获利方式是通过发展会员得到一些奖励金，其实质仍然是根据平台既定规则发展会员获利，是对玩家推广网站、吸收赌客和资金的一种褒奖。这种获利方式并不以经营赌博网站为前提，更符合劳务性质的“劳务费”而非经营性质的“利润分成”，那么应当认定为开设赌场罪的帮助犯。
综上所述
推广赌博网站链接并收取分红属于开设赌场罪中的“代理并接受投注”还是“发展会员”，要根据其是否属于代理、是否直接接受投注以及是否参与赌博网站利润分成三方面综合判定。如果行为人属于代理，推广了赌博网站链接，但是没有直接接受下线的投注，尽管其获得了一定分红，也不应认定为开设赌场罪的实行犯。
声 明
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