知信衡观点｜建立聊天群组织他人在棋牌类APP赌博案件量刑问题研究
一、棋牌类APP赌博案件的研究背景 随着互联网技术应用的发展，人们的娱乐需求越来越高，各类便捷的棋牌游戏的应用程序也应运而生。许多人为了赚取非法利益，以运营该类游戏为幌子，吸引人们进行赌博。与传统的赌场赌博相比，在互联网上赌博隐蔽性强，不需要聚赌场地，更容易纠集参赌人员，且赌资支付结算更加快捷。因此，近年我国网络赌博犯罪呈高发态势，国家的打击也愈加严厉。然而，面对建立聊天群组织他人在棋牌类APP赌博等新兴犯罪行为，怎样才属于“情节严重”，适用最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）的规定是否存在机械适用之嫌疑等问题，需要进一步研究解决。 二、棋牌类APP开设赌场“情节严重”认定标准的司法困境 （一）棋牌类APP开设赌场“情节严重”的认定标准缺乏直接法律依据 目前涉及棋牌类APP开设赌场的法律规范仅有《网络赌博意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《利用赌博机开设赌场意见》）。其中《网络赌博意见》第一条第二款之规定涉及的对象是赌博网站，而《利用赌博机开设赌场意见》仅针对赌博机赌博作了司法解释。两者都没有一体化地对所有开设赌场罪及“情节严重”标准作司法解释，导致司法实践中对不断出现的新类型网络赌博案件没有直接的法律依据适用。 （二）棋牌类APP开设赌场“情节严重”的认定标准机械化 笔者曾办理过福州市某区人民法院审理的一起建立微信聊天群组织他人在棋牌类APP赌博案件。被告人A组建微信赌博群，利用手机某棋牌类APP软件开设“十三水”虚拟房间，并将虚拟房间号发送到微信群，供参赌人员登录虚拟房间进行十三水赌博，A合计收到赌客转入的赌资32万左右，转出给赌客的赌资36万左右。法院根据《刑事审判参考》第122集指导案例第1347号案例和《网络赌博意见》第一条第二款之规定，A的赌资累计均超过30万，属于“情节严重”。 建立微信聊天群组织他人在棋牌类APP赌博属于“棋牌软件型”开设赌场，仅仅是场所转化成网络虚拟空间，其行为与赌博网站没有任何关联，按照字面上的理解，该案并不能够直接适用《网络赌博意见》关于“情节严重”的认定标准。此外，“棋牌软件型”开设赌场，招揽的赌客多是熟人拉熟人，每局输赢不大且多发生于疫情期间，其危害性与建立赌博网站并接受投注有明显差异，该开设赌场的模式与“赌博网站型”开设赌场在获利程度、赌博规则设置、赌博资金管控等方面均存在较大差异，仅因被告人所涉赌资金额达到30万元以上，就直接套用《网络赌博意见》只认定属于“情节严重”，明显不是参照《网络赌博意见》，属于机械司法。 （三）棋牌类APP开设赌场“情节严重”的认定标准不统一 以“开设赌场”“网络”“亲友”为关键词，以“刑事”为案件类别，在中国裁判文书网及Alpha网站上搜索近两年全国各个省“棋牌软件型”开设赌场案件赌资数额在30万以上或抽头渔利在3万以上的刑事判决书，共得到89份。通过对这89份判决书进行比对分析，目前除了上海、江西等地法院明确“棋牌软件型”开设赌场案件谨慎适用《网络赌博意见》外，其他多数地区，包括福建地区目前对于此类问题均未有具体的规定。此外，除了浙江省高级人民法院于2012年发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中规定开设赌场抽头渔利数额累计在5万元以上的或赌资数额累计在50万元以上的为“情节严重”，其他多数地区对于此类问题亦未有具体的规定，导致是否认定“情节严重”存在明显的地方性差异。 三、棋牌类APP赌博“情节严重”的认定标准不应机械适用《网络赌博意见》 （一）违背《刑法修正案十一》修改开设赌场罪的立法背景 “棋牌软件型”开设赌场与“赌博网站型”开设赌场相比较，一是获利程度低，一般行为人仅抽取房间费，类似于棋牌室收取台位费；二是赌博规则为正规棋牌软件设置且每局赌资较少，抽取房间费一般为一局2-3元，不可能出现赌客输掉大额钱款倾家荡产的情况，社会危害性明显很小；三是行为人虽设置了资金结算规则，但对赌博资金的控制程度很低，赌客之间凭借道德约束互相转账，经常出现赌客输钱后跑单，则行为人仅能自行赔付赢家的情况。这种模式的开设赌场与“赌博网站型”开设赌场不论是规模、范围以及社会危害性都有着巨大的差异，若对“棋牌软件型”开设赌场同样也施以重刑，将违背《刑法修正案十一》修改开设赌场罪的立法目的。 （二）导致量刑严重失衡，罪责刑不相适应 《刑法修正案十一》虽然提高了开设赌场罪“情节严重”的法定刑，但开设赌场罪最高刑也就十年，而赌博网站型开设赌场罪，特别是跨境赌博，涉案金额一般都是几亿、几十亿，这种开设赌场罪的主犯一般都只判到6—8年有期徒刑。而“棋牌软件型”开设赌场案件，被告人仅仅因为赌资达到30万，超过《网络赌博意见》的30万“情节严重”标准，就被判处六年有期徒刑，超出常人所能理解的范围。本应得到严惩的“赌博网站型”开设赌场行为，因为最高刑仅十年而得到了轻判，社会危害性明显较小的“棋牌软件型”开设赌场，因机械套用司法解释，却施以重刑，罪责刑明显失衡。 （三）违背“情理法”融合的刑事司法理念 目前我国并未有司法解释予以规范“棋牌软件型”开设赌场“情节严重”标准，原则上并不能直接适用《网络赌博意见》，如果是参照，也应谨慎参照合理量刑，避免偏离了司法公平正义的价值理念。值得注意的是，《网络赌博意见》于2010年8月31日发布，抽头渔利数额累计达到3万元以上或赌资数额累计达到30万元以上均是按照2010年我国经济标准设定，2010年我国全国GDP为41.21万亿元，2022年我国全国GDP为121.02万亿元，如果当前仍是机械套用抽头渔利累计3万元或赌资累计30万元标准，那么将导致“棋牌软件型”开设赌场极易跨过这数额标准，该类型犯罪将普遍被判处五年以上有期徒刑，形成泛“情节严重”化，同时也将无法与重点打击的“赌博网站”型开设赌场案件量刑拉开必要的差距，过度压缩开设赌场“情节严重”的适用空间。 综上所述 “棋牌软件型”开设赌场罪的“情节严重”标准尚未有司法解释明确规定，地方法院也未公布具体文件规范该类案件量刑标准，司法实践存在明显地方性差异，部分地区法院往往直接简单依据《网络赌博意见》量刑，刑事司法机械化，导致量刑严重失衡，罪责刑极不相适应，割裂法律效果与社会效果的有机统一，亟待出台相应的司法解释予以明确。 声明 以上文章为陈明杰原创，如需转载或引用该文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“福建知信衡律师事务所”及作者姓名。
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